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DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO
Conceito,
Vedação, Condutas, Direito de Ação, Danos Morais
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1. INTRODUÇÃO
Todos os empregados
devem ser tratados com igualdade de direitos e condições, conforme determinam
os artigos 3°, 5° e 7° da Constituição Federal, bem como artigo 5° da CLT.
O inciso IV, do artigo
3° da Constituição Federal determina que um dos fundamentos principais da
República Federativa do Brasil é a promoção do bem-estar de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, idade ou quaisquer outros atos de
desrespeito à diversidade.
A Constituição Federal
proíbe tratamentos desiguais de qualquer natureza, no artigo 5°, “caput”:
“Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”.
Ela ainda veda
expressamente “diferenças salariais, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficiência”
(artigo 7°, incisos XXX e XXXI).
2. CONCEITO DE DISCRIMINAÇÃO
Discriminação
refere-se à distinção; ação de discriminar; separar ou discernimento.
A discriminação
racial, tratamento diverso dado a pessoas de raças diferentes é a segregação.
Porém, não é todo ato
de discriminação que é repudiado pelo instituto legal, apenas aquele que gera
ofensa, prejuízos a quem o sofre.
Maurício Godinho
Delgado preceitua a discriminação como sendo:
"(...) conduta
pela qual se nega à pessoa tratamento compatível com o padrão jurídico
assentado para a situação concreta por ela vivenciada (...)"
Pode-se declarar como
ato discriminatório as práticas que coíbem o ingresso no mercado de trabalho
dos portadores de necessidades especiais, situação esta que será abordada mais
a diante.
Para Egídio Maria de
Almeida Anexe:
"(...) o ato de
discriminar compõe-se, antes de tudo, de uma generalização dos atributos
extrínsecos das pessoas de um grupo como sinônimos de uma ou mais qualidades
vistas como negativas. O efeito é a negação da individualidade de cada
componente do grupo e sua dissolução em um todo imaginário, que recebe uma
categorização estigmatizam-te a partir dos valores daquele que
discrimina."
3. ABORDAGEM DA CLT – VEDAÇÃO AOS ATOS DISCRIMINATÓRIOS
O art. 5° da CLT
garante que para todo trabalho de igual valor será devido igual salário, sem
distinção de sexo, corroborando com a previsão do artigo 5° e 7° da
Constituição Federal ao estabelecer que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza.
É direito do
trabalhador salário digno, nos termos do artigo 76 da CLT. O salário mínimo tem
por finalidade garantir a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo
empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de
sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e
região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação,
vestuário, higiene e transporte.
Para o trabalho de
igual valor deve ser garantido igual salário, desde que seja exercido com igual
produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de
tempo de serviço não seja superior a 02 anos, nos termos do artigo 461, § 1° da
CLT em conjunto a Súmula n° 06 do TST. O parágrafo 2° do artigo 461 da CLT
deste mesmo dispositivo legal traz uma exceção:
Artigo
461: (...)
(...);
§
2°: Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver
pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão
obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.
Além disso, a previsão
do Capítulo III, Seção I artigos 372 aos 401-B da CLT traz, além das condições
de trabalho da mulher, o repúdio aos atos de discriminação contra ela, abordado
em momento oportuno.
A previsão do artigo
544 da CLT é relativa à liberdade de associação profissional ou sindical ao
empregado em igualdade de condições (homens, mulheres, aprendizes, etc.).
Já o artigo 818 da CLT
determina que o ônus da prova para a arguição de discriminação compete a quem a
invoca, no caso, ao empregado.
4. CONDUTAS DISCRIMINATÓRIAS
4.1. Preconceito de origem, raça ou cor
A Constituição Federal
garante no artigo 12, § 2° que “a lei não poderá estabelecer distinção entre
brasileiros natos e naturalizados, salvo os casos previstos na Constituição. ”
No artigo 5°, inciso
XLII, da Constituição Federal de 1988 do mesmo diploma legal determina:
“A prática do racismo
constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos
termos da lei. ”
Por fim, fica
assegurado aos trabalhadores em geral a proibição de ato discriminatório por
motivo de cor, conforme artigo 7°, inciso XXX.
Caso a empresa não
respeite esta regra e queira insistir num procedimento que atente contra a
dignidade da pessoa humana poderá ser condenada através de demanda judicial ao
ressarcimento para o trabalhador na forma de indenização por danos morais, na
forma da Súmula n° 392 do TST.
4.2. Discriminação por motivo de idade
A contratação ou
dispensa do empregado não poderá ter como fundamento a idade do trabalhador,
salvo nos casos em que a legislação autorizar expressamente, como por exemplo a
contratação de aprendizes ou empregados menores de 18 anos, nos termos do
artigo 7°, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988 e do Decreto n°
6.481/2008.
4.3. Discriminação em função do Estado
Civil
Arcaico, porém não são
raras as ocorrências de rescisão contratual pelo fato da mulher ter contraído
matrimônio como modo de precaução de uma posterior gravidez.
A Constituição Federal
no artigo 5°, inciso I e o artigo 391 da CLT determinam que homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações e que não constitui justo motivo para a
rescisão contratual trabalhista, o fato a mulher ter contraído matrimônio.
4.4. Proteção do Trabalho da Mulher
A Constituição Federal
determina no artigo 5° que para “todo trabalho de igual valor corresponderá
igual salário, sem distinção de sexo. ”
E neste diapasão a CLT
traz no artigo 461, que havendo identidade de “função, a todo trabalho de igual
valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual
salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. ”
Não poderá haver
nenhum tipo de distinção em decorrência do sexo, inclusive no ambiente de
trabalho.
Nesse sentido, o
artigo 7°, incisos XX e XXX, da Constituição Federal, prevê em incentivos
específicos visando à proteção do trabalho feminino e proíbem diferença de
exercício de função, de critério de admissão e de salários, por motivo de sexo.
A CLT tem um capítulo
destinado à proteção do trabalho da mulher, devendo ser observados os artigos
372 a 401-B, quando da contratação das trabalhadoras, sendo que o
descumprimento dos mesmos gera penalidades ao empregador.
4.5. Orientação Sexual
A Constituição Federal
apresentou avanços de suma valia quanto à valorização da diversidade humana,
repudiando qualquer tipo de discriminação de raça, gênero, sexo, crenças
religiosas, idade e defendendo a igualdade de direitos, a liberdade, o respeito
às diferenças humanas, numa sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
A questão mais
debatida atualmente é em relação às discriminações contra os homossexuais, mas,
gradativamente, este panorama vem se alterando.
Os direitos e
garantias fundamentais, em tese, deveriam por si só garantir a não
discriminação em razão da orientação sexual, quando determina que todos são
iguais perante a lei (artigo 5°, “caput”, da Constituição Federal de 1988),
assim como homens e mulheres são iguais em direito e obrigações (artigo 5°,
inciso I), sendo-lhes garantidas a inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem da pessoa, assegurando o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (artigo 5°, inciso X).
A Constituição ao
elencar os direitos sociais, proíbe a diferença de salários, de exercício de
funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil (artigo 7°, inciso XXX). Estes direitos se dirigem a todos os
trabalhadores, inclusive àqueles de orientação sexual diversa da do trabalhador
heterossexual, considerando que um dos objetivos a serem alcançados pelo Estado
Democrático de Direito, é eliminar qualquer forma de desigualdade.
Em 1995, o Ministério
do Trabalho iniciou um Programa para a Implementação da Convenção n° 111, da
OIT (Organização Internacional do Trabalho), que trata da discriminação no
emprego e na profissão, por meio de seminários que objetivaram a
sensibilização, conscientização e a formação de multiplicadores no combate à
discriminação no mercado de trabalho. Em seu artigo 1°, abrange como sendo
discriminatórias as seguintes condutas:
“(...) toda distinção,
exclusão ou preferência fundada na raça, religião, opinião política,
ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar
a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou
profissão(...)”
4.6. Empregados Sindicalizados
Com advento da
Constituição Federal, em seu artigo 8°, no inciso I, trata que as organizações
sindicais passaram a ter liberdade de criação e funcionamento, neste caso, não
existe mais a possibilidade de interferência estatal na formação e condução das
entidades desta natureza.
Nos termos do artigo
543 e o seu § 1° da CLT determinam que a liberdade de escolha do trabalhador dirigente
sindical eleito deve ser respeitada:
“Art.
543: O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação
profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser
impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que
lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.
§
1° - O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou
voluntariamente aceita”.
4.7. Portadores de Necessidades Especiais
A Constituição Federal
em seus artigos 1°, 3° e 5°, traz o direito de tratamento igualitário a todo
cidadão.
A garantia de inclusão
e igualdade dos portadores de deficiência é tratada e regulamentada de forma
específica pela Lei n° 7.853/1989. Vejamos o artigo 2°:
“Art.
2° - Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de
deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos
à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à
infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das
leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. O pleno exercício
dos direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho,
ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de
outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar
pessoal, social e econômico. ”
Com a edição do
Decreto n° 3.298/1999, mediante o qual foi promulgada a Convenção n° 159 da
OIT, trata da reabilitação profissional de deficiente e visa que o país, a
iniciativa privada, e toda a sociedade civil trabalhem engrenados a fim de
promover a inclusão da pessoa portadora de deficiência.
4.7.1. Contratação Mínima nas Empresas
O artigo 141 do Decreto
n° 3.048/1999, dispõe que a empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a
preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas
portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
- até 200 Empregados,
2%;
- De 201 a 500
empregados, 3%;
- De 501 a 1.000
empregados, 4%; ou
- mais de 1.000
Empregados, 5%.
No entanto, haverá a
dispensa de empregado portador de deficiência, quando se tratar de contrato por
tempo superior a 90 dias e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado,
somente poderá ocorrer após a contratação de substituto em condições
semelhantes, nos termos do artigo 141, § 1°, do Decreto n° 3.048/1999.
Além disso, o artigo
93, § 3°, da Lei n° 8.213/1991, dispõe que para a reserva de cargos será considerada
somente a contratação direta de pessoa com deficiência, excluído o aprendiz com
deficiência de que trata a CLT.
4.8. Cegos acompanhados de Cães-Guia nos Locais de Trabalho
Com o advento da Lei
n° 11.126/2005, as pessoas portadoras de deficiência visual que se utilizem de
cão-guia têm o direito de adentrar e permanecer com o animal em veículos e em
estabelecimentos públicos e privados de uso coletivo.
A deficiência visual
defina por esta legislação será aplicada para a cegueira e à baixa visão, e
deve ser observada a todas as modalidades de transporte interestadual e
internacional com origem no território nacional.
Será configurado ato
de discriminação, a ser apenado com interdição e multa, qualquer tentativa
voltada a impedir ou dificultar o gozo deste direito.
4.9. DISCRIMINAÇÃO RELIGIOSA
A liberdade religiosa
é uma garantia constitucional, sendo livre o exercício dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias
(artigo 5°, inciso VIII, da Constituição Federal).
Desta forma, nos
locais de trabalho todos devem ter os mesmos direitos e deveres, independente
de credo, crença ou religião.
Neste sentido segue
decisão judicial:
DISCRIMINAÇÃO
EM RAZÃO DE CRENÇA RELIGIOSA. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA.
A Constituição
Federal, ao dispor em seu art. 5°, incisos V e X, sobre a possibilidade de
reparação do dano moral pôs um ponto final nas divergências doutrinárias e
jurisprudenciais sobre a reparação de dano imaterial, e reafirmou seu principal
desiderato de elevar ao grau máximo de proteção a dignidade da pessoa humana.
Em complemento à Lei Maior, as normas infraconstitucionais que regulam a
matéria impõem a observância de certos requisitos ao reconhecimento do dano
moral, sendo imprescindível a verificação da ocorrência de ato danoso,
praticado com culpa ou dolo, e a existência de nexo causal entre aquele ato e o
dano moral suportado pela vítima. Vale frisar: o dano moral em si não é
passível de prova porque inexistem critérios objetivos para apurar a dor ou o
sofrimento que aflige a alma da vítima. No caso concreto ficou robustamente
comprovado que a reclamante só não foi contratada pela empresa ré, após
realizar algumas etapas do processo seletivo, por causa de crença religiosa,
sem qualquer motivo plausível, pois professar a sua fé religiosa não traria
qualquer implicação no exercício da função a que se submetia no processo
seletivo nem às atividades desempenhadas pela empresa ré. Esses fatos evidenciam,
no seu conjunto, que houve discriminação injustificada e injustificável
atentatória à garantia constitucional de isonomia no trato (inciso VIII do art.
5° da Lei Maior), pelo que a autora tem direito à indenização para reparar o
dano moral sofrido (TRT 23 - RO 861201000923000 MT 00861.2010.009.23.00-0)
5. DIREITO DE AÇÃO
5.1. Danos Morais em matéria Trabalhista
O empregado vítima de
danos morais causados por discriminação no trabalho tem o direito de ingressar
com ação judicial na Justiça do Trabalho, nos termos da Súmula 392 do TST:
SÚMULA N° 392 DO TST:
DANO MORAL E MATERIAL. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
(redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 27.10.2015)-Res.
200/2015, DEJT divulgado em 29.10.2015 e 03 e 04.11.2015 Nos termos do art.
114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente
para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material,
decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho
e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou
sucessores do trabalhador falecido.
