O presente material
tem por escopo tratar, de forma sucinta os principais pontos do adicional de
insalubridade, bem como todos os seus aspectos e repercussões no contrato de
trabalho.
O adicional de
insalubridade é aquele pago ao trabalhador em decorrência de sua exposição,
permanente ou não a situações insalubres, ou seja, a agentes nocivos.
Em suma, insalubre,
nas palavras de Sérgio Pinto Martins é o prejudicial à saúde, que dá causa à
doença.
A CLT traz em seu artigo189
as atividade ou operações consideradas como insalubres, sendo aquelas que, por
sua natureza, condições ou métodos de trabalho, venham expor os empregados a
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, em razão da natureza e da intensidade do
agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, observando-se a regulamentação
trazida na Norma Regulamentadora nº 15 do MTE.
3. CARACTERIZAÇÃO
DA INSALUBRIDADE
Para a
caracterização e classificação da insalubridade, primeiramente vale trazer a
baila a necessidade de realização de perícia técnica feita por Médico do
Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, devidamente registrado no Ministério do
Trabalho, conforme reza o artigo 195 da CLT.
Citado artigo 195 da
CLT dispõe, em seu § 1º, que é facultada às empresas e aos sindicatos das
categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a
realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de
caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
A insalubridade,
quando arguida em juízo, seja por empregado, seja pelo sindicato em favor de
grupo de associado, o juiz designará perito habilitado e, onde não houver,
requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego,
conforme preconiza o parágrafo 2º do artigo 195 da CLT.
Corroborando com o
supracitado artigo, temos a OJ- n.º 165 da SDI-1 do TST a qual menciona
também que, para a caracterização e classificação da insalubridade, faz-se
necessário um laudo elaborado por um profissional de segurança do trabalho
devidamente qualificado. Tal norma não faz distinção entre médico ou engenheiro
de trabalho para tal finalidade.
Em relação à perícia
no local do trabalho, prevê a OJ- nº 278 da SDI-1 do TST que a
realização é obrigatória para a verificação de insalubridade. Contudo, quando
não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá
o julgador utilizar-se de outros meios de prova.
Para Sérgio Pinto
Martins duas características são necessárias para caracterizar a insalubridade:
“a) Exposição a
agente nocivo à saúde do trabalhador;
b) que a exposição
seja acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade
do agente e do tempo de exposição, pois se a exposição estiver dentro dos
limites de tolerância, não há direito ao adicional”.
Para o jurista a
avaliação do adicional se dará de forma:
“a) qualitativa:
ruído, pressão hiperbárica, vibrações e poeiras;
b) quantitativas:
frio, umidade e agentes biológicos”.
O pagamento do
adicional de insalubridade tem previsão nos artigos 7º,
inciso XXIII da Constituição Federal e 192 da CLT.
Referidos artigos preconizam que é devido o pagamento do adicional de
insalubridade para o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos
limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho; e assegura a
percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte
por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo (vide subitem abaixo) da
região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
A CLT como visto
acima sempre preconizou o pagamento do adicional sobre o salário mínimo, no
entanto com a publicação da Súmula vinculante nº 4 pelo STF, abaixo expressa a
situação ficou indefinida:
“Salvo nos casos
previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador
de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por decisão judicial”.
Corroborando com a
determinação do STF, o TST na Súmula n.º 228, redefiniu o critério através
da referida Súmula n.º 228, que foi alterada em 04/07/2008, com a seguinte
disposição:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO - Nova redação - Res.
148/2008, DJ 04.07.2008 - A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula
Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será
calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em
instrumento coletivo.
Ainda definiu o TST,
pela mesma Resolução n° 148/2008, cancelar a Súmula 17 do TST, que expressava:
“O adicional de
insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou
sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado”.
Em seguida destes
posicionamentos, houve uma Reclamação Judicial (6266/2008) ao STF, proposta
pela Confederação Nacional da Indústria, e foi deferida uma Liminar pelo
Ministro Gilmar Mendes do STF (Supremo Tribunal Federal), na data de 15/07/2008
suspendendo a Súmula n.º 228 do TST.
Assim, por enquanto
está indefinido o critério para o pagamento do adicional de insalubridade,
sendo aconselhável consultar o MTE de sua região, bem como a norma convencional
da categoria para efetuar tal pagamento, salientando-se que, o TST tem se
posicionado que diante da suspensão da Súmula, permanece em vigor o salário
mínimo federal, mas existem diversas regionais em contrário.
O adicional de
insalubridade, quando percebido pelo trabalhador em caráter permanente irá
integrar sua remuneração para todos os efeitos do contrato de trabalho,
conforme disposto na Súmula 139 do TST.
Conforme já tratado
anteriormente, o adicional de insalubridade tem caráter salarial, compondo a
remuneração do empregado para todos os efeitos do contrato de trabalho. Sendo
assim, para o cálculo da hora normal, tomar-se-á o salário mais o adicional de
insalubridade, e sobre o valor achado adicionar-se-á o adicional de horas
extras. Isto está estabelecido pela OJ SDI-1 nº 47 do TST.
O empregado não terá
direito ao adicional de periculosidade e insalubridade concomitantemente, nas
situações em que ocorrer, ele deverá optar por um deles, cabendo sempre o mais
benéfico ao empregado, conforme reza o artigo 193, § 2º da CLT.
Somente ocorrerá à eliminação
ou neutralização da insalubridade, com a adoção de medidas que preservem o
ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, conforme cita o artigo
191 da CLT, os quais são trazidos pela Norma Regulamentadora nº 15 do
MTE; bem como a utilização de equipamentos de proteção individual que
venham a reduzir a intensidade do agente agressivo aos limites de tolerância.
Diante da
comprovação de insalubridade a Superintendências Regionais do Trabalho deverão
notificar as empresas, estabelecendo prazos para a eliminação ou neutralização
da insalubridade.
Corrobora neste
sentido a Súmula 80 do TST, a qual preceitua que no caso de
eliminação da insalubridade, mediante o fornecimento de aparelhos de proteção
aprovados por órgão competente, há exclusão da percepção do adicional.
Não obstante, quando
a insalubridade não é erradicada, a Súmula 289 do TST preconiza que o
simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do
pagamento do adicional de insalubridade. Mas, nesta situação cabe à empresa
tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre
as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
A Súmula 47 do
TST dispõe que o trabalho executado em condições insalubres, em caráter
intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do
respectivo adicional, portanto sendo desconsiderados os dias trabalhados e sim
a exposição do trabalhador.
Contudo existem dois
entendimentos da doutrina e jurisprudência a respeito do assunto, sendo o
primeiro que preconiza que o pagamento do adicional de insalubridade é pago em
razão da exposição do trabalhador ao agente insalubre independente dos dias
trabalhados, desta forma, não seria possível o pagamento proporcional e sim
integral do respectivo adicional.
Neste entendimento,
se o empregado faltou, os dias de falta não deverão ser descontados no
adicional de insalubridade, considerando que a percepção do adicional é em
razão da exposição às situações insalubres e não aos dias de exposição.
Em contrapartida, o
outro prevê que é possível o cálculo proporcional, ou seja, de acordo com os
dias trabalhados com exposição ao agente nocivo.
Já para este caso
seria calculado o percentual do adicional devido somente de acordo com os dias
trabalhados, ou seja, os dias de falta seriam descontados.
Contudo, caso o
empregado tenha faltado o mês inteiro, não havendo exposição, no fechamento da
folha o empregador deverá verificar com o sindicato se o empregado tem direito
ao adicional, considerando que não há previsão na legislação acerca desta
situação.
O adicional de
insalubridade fará base para o cálculo da remuneração das férias, pois conforme
disposto no artigo 142, § 5º da CLT o empregado deverá receber
durante as férias a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.
Conforme já citado
anteriormente, o artigo 195 da CLT preconiza que a caracterização e a
classificação da insalubridade, segundo as normas do Ministério do Trabalho,
será dada por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do
Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
Destaca-se, também
que a reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da
autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem
ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial,
conforme citado na Súmula 248 do TST.
Conforme
anteriormente mencionado, também corrobora neste sentido, a Súmula 80 do
TST que a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos
protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a
percepção do respectivo adicional.
Sendo assim, havendo
a eliminação da insalubridade, seja por ato da autoridade, fornecimento de
aparelhos protetores ou, mesmo porque o local de trabalho tenha deixado de ser
insalubre, o empregado não mais receberá o adicional de insalubridade, sem que
isso seja considerado uma violação do princípio da irredutibilidade salarial,
garantido pela Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, inciso VI.
O adicional de
insalubridade integra a remuneração do empregado, sendo assim, também entrará
na base de cálculo para o adicional noturno, conforme reza a Súmula 139 do
TST.
Para os trabalhos
executados em condições insalubres, mesmo em caráter intermitente, ou seja,
aqueles que não são contínuos, também dão direito à percepção do adicional de
insalubridade, conforme preceitua a Súmula 47 do TST.
Conforme preconiza a
OJ- nº 103 da SDI-1 do TST, o adicional de insalubridade já remunera os dias de
repouso semanal e feriados, sendo assim não há que se falar em cálculo
diferenciado para o DSR sobre o adicional de insalubridade.
O adicional de
insalubridade é devido, também aos trabalhadores com exposição ao lixo urbano.
A OJ- nº 4 da SDI-1 do TST, estabeleceu algumas diretrizes para a percepção do
adicional ora tratado, as quais serão elencadas abaixo:
I - Não é suficiente
a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado
tenha direito ao adicional de insalubridade, sendo necessária a classificação
da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do
Trabalho.
II - A limpeza
realizada em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem
ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo
pericial, visto que não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano
na Portaria do Ministério do Trabalho.
A OJ- nº 171 da
SDI-1 do TST, dispõe que para efeito de concessão de adicional de insalubridade,
não há distinção entre fabricação e manuseio de óleos minerais, consoante Portaria
nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, Norma Regulamentadora nº 15 do
Ministério do Trabalho e Emprego, Anexo XIII.
A OJ- nº 173 da
SDI-1, dispõe que devido à falta de previsão na legislação trabalhista, é
indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto
(artigo 195 da CLT) e Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do
Trabalho e Emprego, Anexo 7).
A mesma Orientação
Jurisprudencial traz a previsão de que é devido o adicional de insalubridade
para os trabalhadores que exercem atividades expostos ao calor acima dos
limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas
condições previstas no Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº
3.214/1978 do MTE.
Somente após o dia
26 de fevereiro de 1991 foram, efetivamente, retiradas da legislação as normas
ensejadoras do direito ao adicional de insalubridade por iluminamento
insuficiente no local da prestação de serviço, como previsto na Portaria nº
3.751/1990 do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme fundamentado na OJ- nº
57 da SDI-1 do TST.
Nenhum comentário:
Postar um comentário